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聚焦云联惠案之庭审辩护摘要二

人气: 发布时间:2019-11-24
摘要:(赵羽)编者按:9月29日央视一套《国家勋章和国家荣誉称号颁奖仪式特别报道》、中国人民大学教授、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄被授予人民教育家国家荣誉称号! 高铭暄教授作为 2018 年 8 月 6 日中国社会科学院社会科学成果开发中心暨广东云联惠网络科

(赵羽)编者按:9月29日央视一套《国家勋章和国家荣誉称号颁奖仪式特别报道》、中国人民大学教授、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄被授予“人民教育家”国家荣誉称号!

高铭暄教授作为 2018 年 8 月 6 日中国社会科学院社会科学成果开发中心暨广东云联惠网络科技有限公司经营模式专家论证会的首席专家代表,为云联惠经营模式不属于组织、领导传销活动行为出具法律意见书。

为此,据《中国庭审视频网》11月15日庭审视频摘录,编者以《聚焦云联惠案之庭审辩护摘要》为题,分期披露广西大化涉嫌“组织、领导传销”当事人张建来的庭审律师辩护意见书(广东君孺律师事务所覃勇增律师,电话13507819737),以期各级司法机关能重新审视并思考,采取审慎、包容的态度对待创新与变革;更期望全体律法工作者结合本案辩护之法理证据,抽丝剥茧理性探讨,真正推动我国司法工作不断完善,以促进新业态下互联网创新模式的规范与发展。

辩 护 词

接续《聚焦云联惠案之辩护摘要一》:

(六) 澄清司法机关误解云联惠的两个问题

1、资金断链或崩盘问题

依据平台制定的《用户协议》和《会员操作手册》运行,平台永不崩盘,也不属庞氏骗局。

①《用户协议》对白积分的来源、性质作出了明确、具体的定义和解释,用户在注册云联惠账户时,APP页面自动弹出完整的《用户协议》供他们阅读,只有勾选我已阅读,才能进行下一步操作程序。因此注册用户对白积分的性质、来源完全知情,平台对此没有任何欺骗的成份。

②白积分来源于平台公司收取的联盟商家缴纳交易额16%的平台服务费作返利——创业共享金,系统所记录的白积分,是按照共享金的多少进行对应记录,每笔共享金的产生(16%),都对应记录136%左右(目前)的白积分。白积分的性质是:各合作方对共享金的一种贡献记录值(属工分性质),用途是作为分享共享金(产值)的分配权重,并不是企业经营的负债,白积分仅是分配共享金的权重参照,是获得共享金分配的依据和比例,共享金的分配是以实际巳有的共享金为准,并不是以白积分的多少为准。

③消费返利原则“收付同源,以收定支”详解

白积分与共享金之间是“收付同源,以收定支”,系统按此返还规则进行,共享金永无枯竭之虞。

收:收到共享金—生成白积分—付:白积分转为红积分

收和付的比例是 1:8.5,也就是说每笔共享金的产生(16%),都对应记录136%左右的白积分。并非用1元共享金去支付8.5元白积分的承诺!

“支”的方式:总量及每日提取规则

白积分的转换规则是:收付同源,以收定支。

对共享金(产值)与积分(工分)的分配方式,系统每天提取当天共享金累计总额(即上一天分享后的剩余+新一天产生)的一小部分(约1%左右),作为当天可分享金额,按当天可以参与分配单元总额(即上一天剩余未分享的白积分+新一天产生的白积分单元:10000f)平均分配,计算出当天每单元的分配权重(每单元,初始以万分之五为参照基准);每个合作伙伴,以自己当天账户上所有白积分单元,计算出当天分享数值(金额);用户分得的共享金为平台合作创业的分红红利,记录在红积分账户上,红积分可消费和提现。用户账户上取得红积分后,白积分账户则等量减少,即为递减式返利。

庄子有言:“一椎之本,日取一半,万世不竭”,这个大自然无限循环渐变的科学原理正是云联惠运营的融合共享分享逻辑基础。即使某个时段没有共享金收入,只会出现分享金额总量或单元权重比例不同而已,因此,系统返利永无止境,不会崩盘。

④设定少于10000分白积分不返及少于100元红积分不得提现规则,以896万个账户计算,云联惠将沉淀896亿白积分和人民币8.96亿元资金,云联惠会在这条安全线上运作,加上社会经济发展等综合因素,云联惠没有彻底崩盘的风险,最糟糕的结果仅为返还速率降低和返还时间拉长而已。

2、虚假交易

云联惠平台上如有虚假交易,那不是构成云联惠公司“组织、领导传销活动罪”的构成要件。理由如下:

(1)行为主体不符。虚假交易实施人是为获取平台分享的利益而采用违规手法进行交易的投机人,而并非云联惠公司、被告人或其他人。如果这种行为构罪,根据罪责自负原则,行为主体应该是投机投资的虚假交易行为人,而不是云联惠公司或被告,不应由行为主体之外的平台或其他第三方主体承担。

(2)《用户协议》第二节规则明确规定:禁止一切虚假交易。运营中,如发现违反,云联惠对参与的双方采取冻结账号、注销账户、没收积分、没收钱款等处理措施。平台对此及其他原因就有采取冻结2974个由账户、注销957个账户。

(3)在经营管理上,公司正式发文限制和禁止虚假交易,立场坚定地宣传和强调禁止虚假交易行为,平台尽到应尽的勤勉尽责的管理责任。

第二部分  云联惠不具有传销组织的犯罪特征

一、云联惠公司作为一个电子商务平台经营者,当注册用户按电子协议将99元、999元和16%的创业共享金汇入系统指定的银行账户时,该财产的所有权就已经转移,归云联惠公司所有。

同样是电商平台,阿里、京东、携程、美团、滴滴等均将平台所有收入的100%归为平台掌控,并在扣除平台运营经费后由平台股东分红,从来没有拿出任何一分钱分给消费者、商家分享。

而云联惠公司,将经营平台业务的主要营业收入平台服务费,无私贡献作返利,惠及平台消费者等七个参与方。

云联惠用来奖励的钱来自平台使用费和商家缴纳16%的平台服务费,是自己可以落袋为安的合法收入。为了平台的发展壮大,它把自己的合法财产按既定规则分配给平台参与者,这是它依法行使的民事处分行为,现行法律并无“赠予方式”的禁止条文,“法无禁止即可为”。对这些财产,云联惠有充分的处分权。对这些财产,云联惠有充分的处分权,即:如何分配、是否按层级、分给多少层级的人和分给哪些人,取决于财产权人意志。但不管怎样分配,都不应该构成犯罪!

处分权是财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利,即决定财产在事实上或法律上命运的权利。包括资产的转让、赠与等方面的权利。处分权是所有权四项权能的核心,是财产所有人最基本的权利。

云联惠对自己财产拥有独立的处分权,这是云联惠返利行为不构成犯罪的核心问题。

即使海珠区工商局、广州公安局一致认定:云联惠有无限层级奖励和团队计酬行为,鑫证鉴定所鉴定:云联惠会员之间存在推荐关系,并根据上下级关系形成“金字塔架构”,共119层。不管有多少层级的会员架构和层级奖励,都不要忘了一个根本,那就是:云联惠是用自己的合法收入赠送或奖励给平台的参与者,至于赠送、奖励多少层,多少人,多少数额,都跟传销无关!

退一步说,即使云联惠象淘宝、天猫等电商平台一样,使用费和服务费全部收入囊中,撤销平台共享金奖励制度,全部分给公司股东和员工,也不应该构成犯罪!

二、云联惠的处分行为不损害平台参与者的合法权益,它的处分行为没有社会危害性,这是云联惠运营模式不构成犯罪的第二个前提条件。

云联惠行使处分权有两种方式:赠与、奖励

赠与:对商家缴纳的共享金以白积分形式赠送消费者、商家。

①消费者(所有的注册用户包括769万免费会员),获赠73.52%白积分。

不需缴纳任何费用,只是换个地方消费--正常交易已完成,所购商品已拿走,财产没受到任何损失,还额外获得平台赠送的红利。

②商家:所获白积分占总积分11.7%。

缴纳两项平台费用--借助平台促销商品,销量提升,财产也没有受到损失。

推广奖励有两种(升级费奖励和共享金的奖励):

①对升级费推广奖励:以20%现金(含税)奖励给直推1层1人。

②对共享金的推广奖励:白积分奖励

获得总占比不超过11.03%白积分奖励(采用层级计酬)--按劳取酬,财产没受到损失

不管是赠与还是奖励的处分方式,作为合法财产的接受方都是受益者。

二、被告的行为不具有组织、领导传销犯罪的构成要件。

公诉方起诉书认定:被告组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱社会经济秩序的传销活动。

这纯粹是照抄照搬刑法概念对被告人进行定罪,违反了罪刑法定的刑事审判规则。

(一)“以推销商品、提供服务等经营活动为名”

云联惠是独立于买卖双方之外的第三方商务服务平台,没有推销任何商品,她只为买卖双方提供所需各种交易条件和撮合服务,买卖双方都是真实、公平公正、自主自愿的交易。

(二)要求参加者以缴纳费用或者购买商品方式获得加入资格和返利资格

1.关于云联惠会员注册

云联惠APP和电脑端的注册流程:第一步,在登录界面点击立即注册;第二步选择个人会员或企业会员;第三步,选择你的所在地(中国大陆、港澳台、海外);第四步,勾选我已阅读并同意《云联用户注册协议》,然后点击下一步;第五步,填写个人注册信息(用户名、用户密码、身份证);第六步,点击图型验证,滑动按钮拼图验证;第七步,输入你的手机后再点击“获取短信验证码”后再输入收到的验证码;第八步,确认无误后点击立即注册,即可完成注册程序。这八个步骤中,没有哪一步提示要缴费或需要购买商品程序设置。必须是自主注册。身份证和验证码的验证,非本人自愿和自主注册,是不可能有效注册的。

云联惠平台的用户会员,在了解、认识平台服务、合作的开放性后,如有需要和有条件,平台开放各种平台资源、服务、销售的合作,可以自主选择升级成为平台的“开店”、“经营”等多项合作。升级用户的权益明示、公开,升级操作也必须是用户按程序设定的步骤自主升级,账户是每个人在平台的权益记账处,由用户自主管理,无用户授权无法登录和操作,更不可能有人能强迫升级。

用户升级付费完全支持终身随时后悔,退会退费。平台到现在有2974个注销用户,还有退费变为免费用户的。

所有平台用户,都能依消费或参与消费活动获得消费共享权益,到现在为止,控方没有拿出具体一人、一件、一事被涉案人员或企业用“传销”的方式骗取一分钱的事实,也没有被“引诱”会员遭受一项、一件、一分损失的事实。公诉机关仅以参与者加入云联惠,即指引诱加入犯罪,没有任何事实依据!

鑫证报告显示:云联惠会员总数896万个,其中免费会员769万个。如果缴纳费用才能加入云联惠的话,那么769万个免费用户是怎么完成注册而成为云联惠免费会员的呢?即使是100多万付费用户,也是以免费注册取得普通用户为前提,为了取得商家线上线下经营资格才自主选择付费升级。因此,获得云联惠用户资格不需缴纳任何费用。

2、会员消费返利资格。

《用户协议》、《会员操作手册》规定,所有的消费会员在线上线下联盟商家消费,只要获得或账户上有消费返还白积分,就获得按规定参与消费返还。

所以公诉方把缴纳费用或者购买商品才取得加入云联惠资格和返利资格不符合事实。

(三)按一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

1、云联惠用户注、推荐关系,以每个用户的自主权益为核心,在公平公正、自主自愿原则下,同等同权,人人平等。每个用户的账户设置及在平台合作创业、消费返还的利益和来源都是一样的。

2、“云联惠”在消费返还业务上的“层层计酬”实质上是消费返还白积分嘉奖业务的层层返还积分的计记。

如果把商家缴付给平台的服务费当作商家的销售成本费用的话,按照消费产生的白积分比例和构成,用消费返还白积分计量和分配、分担这项成本费用,则用于推广宣传的推荐人群体的奖励是销售价值的0.5888%,〔3.68%&pide;(100%&pide;16%)〕=0.5888%,嘉奖累计不超过0.5888%,由N多人分享,其中最多的一个人,只有0.2944%。

也就是说,如果把推荐人取得3.68%奖励积分,当作联盟商家销售的“层层计酬”利益,那么其奖励价值是销售价值的0.5888%!

传销犯罪以直接或者间接发展人员的数量作为层层计酬或者层层返利的依据!以参与人员缴纳费用或者购买商品、服务费用获取非法利益。传销犯罪是下线人员财物被骗受损而上线人员获取非法利益,上下线人员是零和博弈、上得下损、有得必有损的关系。

公通字[2013]37号)规定:以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。如果一定说云联惠按商家销售商品销售业绩为层级计酬依据,这种单纯的销售的“层层计酬”(其奖励价值是销售价值的0.5888%),也不应作为犯罪处理!

刑法第二百二十四条之一所规定层级表现形式是区别传销与诈骗、金融诈骗、合同诈骗等罪成立的一种区别性标志,但其犯罪构成的本质是存在欺骗性。

而云联惠是消费返利系统把属于全体参与者共有的共享金返利的“层层计记”消费返还积分,是共享分享的行为,更不该当作为犯罪处理!(未完待续)

责任编辑:消息

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